经营性公墓作为一种土地利用的特殊形式，是否可将其土地使用权解释为用益物权中的一类或直接设立用益物权体系下的新型权利呐?根据“物权法定”原则，我国物权的种类和物权的权能应当由法律直接规定，不得基于当事人的意愿协商创立或确定。基于该原则，我国用益物权体系下的法权仅有宅基地使用权、地役权、土地承包经营权和建设用地使用权。如果直接将经营性公墓土地使用权设立为用益物权体系下的新型权利无法可依，违反《物权法》基本原则。笔者认为，经营性公墓土地使用权不是用益物权的法定类型，仍可以基于“同一性”在现行法的基础上利用民法解释学厘定其属性，具体分析其到底适合哪一类用益物权。
首先，经营性公墓所利用土地所有权类型一一国家土地所有权。根据《宪法》第十条规定，将我国土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权。除国家基于公共利益的需要进行征收或征用外，土地所有权不得利用任何形式进行交易。根据《土地管理法》第八条规定，城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。从用益物权的四种法定类型分析可知，土地承包经营权和宅基地使用权所对应的土地所有权类型是农村集体土地，是农村集体土地所有权所衍生出的土地使用权。地役权所对应的土地所有权类型，法律无特殊规定。建设用地使用权旨在利用城市土地实现建造和保留建筑物、构筑物及其附属设施的权利，所对应的土地所有权类型只能是国有土地。从利用土地所有权类型来看，经营性公墓土地使用权与建设用地使用权一致。
其次，经营性公墓利用土地的目的一一构筑及保留建筑物、获得收益。深入剖析，用益物权体系下其法定类型利用国有土地或集体土地的目的截然不同。土地承包经营权所对应的土地利用目的是个体或企业利用土地进行种植业、林业、畜牧业、渔业生产等农业生产，实现农产价值收益，属于严格限制流通的定限物权。宅基地使用权所对应的土地利用目的是村民利用土地进行房屋建造，实质是保障村民的基本生活。地役权所对应的土地利用目的是利用他人不动产(不仅限于土地)，提升自有土地的价值。建设用地使用权所对应的土地利用目的是权利人利用国有土地建造和保留建筑物、构筑物及其附属设施，通过自用、出售或出租等方式获得收益。建墓主体通过有偿出让方式取得国有土地使用权，建造墓园、公墓建筑物以及附属设施，通过出售公墓、提供殡葬服务等方式获得收益。对比可知，经营性公墓土地利用目的与建设用地利用目的大体相同。
最后，经营性公墓利用土地的取得方式一一有偿出让。对比用益物权的四种法定类型可知，其利用土地的取得方式各有不同。根据《物权法》可知，我国国有或集体土地使用权流转方式主要有出让和划拨，其中出让的主要形式是招投标。土地承包经营权主要通过招标、拍卖、公开协商等方式进行使用权流转，采用合同生效主义即土地承包经营权自土地承包经营权合同成立时生效。宅基地使用权采用行政审批程序，主要通过乡(镇)人民政府审核，由县政府进行批准。建设用地使用权的流转形式主要是有偿出让，采用登记生效主义即建设用地使用权登记时设立并取得使用权证书。目前，经营性公墓土地使用权的取得和设立虽然没有法律明确规定，从建墓主体严格的设立程序以及公墓行业的特殊性，仍应当采用有偿出让、登记设立的模式(蒋超，2016)。对比可知，经营性公墓土地使用权的取得和设立方式应当和建设用地使用权一致。因此，从利用土地所有权类型、利用土地目的、利用土地的取得和权利设立方式对比可知，经营性公墓土地使用权与建设用地使用权最为契合。
综上所述，从短期效果上来看，应当将经营性公墓土地使用权纳入现行法律体系下的用益物权范畴，利用民法解释学厘定其建设用地使用权特殊类型的属性。经营性公墓土地使用权的获取方式、经营模式及流转形式等等相关方面，均可参照建设用地使用权的相关规定。如果上述解释得以成立，在某种意义上可以缓解和协调经营性公墓法律关系的矛盾冲突。从长远目标上来看，我国仍函待解决关于公墓相关立法空白的问题。面对己逐渐成型的法律框架且提高法治效率的背景下，应当在《物权法》中明确经营性公墓土地使用权属性为建设用地使用权的特殊类型。当然，仅从《物权法》中确认其属性是远远不够的，关键还在于制定一部全面性的民事部门法一一《殡葬法》，其作为公墓相关立法的基础，内容包含确认使用权权属、公墓权利与救济、从业人员规范与资格等等方面。
